《关于防范 NFT 相关金融风险的倡议》中可以看出哪些监管风向？
云法LEGAL文/林轶杰 律师
2022 年 4 月 13 日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了《关于防范 NFT 相关金融风险的倡议》（“《倡议》”），该《倡议》是 NFT 如火如荼发展中首份由三协会出具聚焦 NFT 合规监管的文件，因此引发行业内的热议，笔者也接到了部分圈内的朋友有关该《倡议》的咨询，在此针对其中的热点问题做一些解读和分析。
01《倡议》的法律效力
我们谈到的“法律”，广义上来说是指《立法法》所赋予的立法权力的主体经一定的立法程序制定的规范性法律文件，包括宪法、狭义的法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例等，这些法律有强制性的法律效力。而《倡议》从发布主体上来说，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会这三会均属于行业协会，是行业自律性组织，没有被授予立法权。从形式上来说《倡议》不是行业协会制定的团体标准，也不是严格的行业自律准则。从内容上说，相比于此前同样是三协会发布的（中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会）《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》（“《518公告》”），该《倡议》仅有呼吁性质，而并没有此前《518公告》中“依照相关自律规范对其采取业内通报、暂停会员权利、取消会员资格等处分措施，并向金融管理部门报告”的协会内部制约手段。
因此，《倡议》并没有法律效力，甚至在行业协会的会员内部，也没有基于行业协会规章的强制力。
但尽管没有法律的强制效力，这三个行业协会，都是由金融监管机关，包括证监会、保监会、银监会等部委组织设立的，其发布的文件从一定程度上隐含着监管层面对于 NFT 发展的监管思路以及趋势研判。而且，如果是区块链行业的老兵，肯定对“协会文件”不会陌生，从行业历史来看，协会发文后就有可能在半年内出台相应的监管文件，就以上文中提到的《518公告》为例，该公告禁止三家协会所属的金融机构开展与虚拟货币相关的业务，在短短 4 个多月之后十部委就发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（237号文），内容与之前三协会发布的《518公告》大同小异。
所以，尽管没有强制性的法律效力，但是还是建议 NFT 行业的从业者予以重视并且依照其中的内容进行合规自查。
02 法律之外，能读出哪些信息？
NFT定义 —— 非同质化通证
对于 NFT 行业来说，监管一直是悬在头顶的达摩克里斯之间。笔者在处理 NFT 领域的法律咨询时被问到最多的就是一个有关行业生死存亡的本源性问题“NFT 艺术品（或者叫数字藏品）是否合法？”。但恰恰是这个问题最难回答，因为行业发展太过迅猛，监管和现实肯定是有一定的时间差，并没有专门的法律法规是规约 NFT 这个领域。甚至在法律行业内，对于 NFT 艺术品的性质本身、NFT属不属于诸多规范里指称的“代币”，都有着极大的争议，有很多律师认为NFT即为代币，所谓的 NFT 艺术品应该一刀切地管制，尽管存有温和派的观点，但也不敢打包票说 NFT 就绝对不会全盘视为“虚拟代币”进行监管。所以，行业的从业者一直以来都是在灰色地带跳舞，而笔者在处理相关的法律事务时，为了在法律法规不明晰的前提下进行合规，只能糅杂不同的部门法，合同关系归属于《民法典》、知识产权去寻求《著作权法》的指引、NFT 平台则参照电商平台《电子商务法》来规约等等，但尽管这样，达摩克里斯之剑仍在，行业依旧有一朝归零的可能。甚至，在宣传过程中，都只能仓颉造字地提出各式各样的概念比如“数字藏品”、“虚拟艺术品”来替代原本的 NFT 字眼。
这份《倡议》并没有一刀切地认为 NFT 是“虚拟货币”（或者“代币”），而是开篇就将NFT定义为“非同质化通证”，这样的定义方式一方面避免了 NFT 产品通盘落入之前海量的防止虚拟货币（代币）的规制中，让行业有了一定的安全感；另一方面其实也起到了很好的指引效果，现实中随着部分平台二级市场的开放，产生了一定的金融化炒作，而这些炒作很多都是披着“数字藏品”、“数字文创”的外衣。扯开这些语词上的创造，明确用 NFT 这种区块链技术创造的成果为“NFT产品”有利于对行业进行有效监管。
肯定NFT的潜在价值
《倡议》开篇即为 NFT 行业一直以来的发展做了总结：
“NFT 作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值。”
在后文也表明要
“规范应用区块链技术，发挥 NFT 在推动产业数字化、数字产业化方面的正面作用…….保护底层商品的知识产权，支持正版数字文创作品。”
这两段从功能角度肯定了 NFT 在产业数字化、数字产业化方面的正面作用，也认可了 NFT 在促进文创产业方面的潜在价值。而相反，在之前虚拟货币的监管中，官方或者半官方机构并没有承认过虚拟货币在金融活动或者产业发展中的正面积极作用，而是一直处于“警示”状态，直到《关于防范代币发行融资风险的公告》（94公告）出台，直接给行业进行负面定性。从这个角度来说，这份《倡议》对 NFT 行业的发展透露出正面积极的信号。
对 NFT 及底层资产作出了区分
《倡议》中明确指出“保护底层商品的知识产权，支持正版数字文创作品”以及“不在 NFT 底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品。”，说明协会层面已经非常清楚地将 NFT 以及其底层商品进行了二分法的区隔。正如笔者在此前文章中所介绍，NFT 其实是一种“权益记录凭证”，“权益”和“记录凭证”之间有非常明确的界限，需要分别讨论其合规性而不能混为一谈，比如“权益”有知识产权，并不意味着“记录凭证”（NFT）就有知识产权。
但现实中有很多从业者对于 NFT 和其底层资产/商品的认知是混为一谈的，这样就催生了很多行业乱象，产生一些类金融的活动，但这些乱象并不意味着 NFT 技术本身的违法性。因此，对 NFT 及底层资产进行概念上的区隔，有利于后期出台相应的规定进行精准监管。
03《倡议》中有哪些监管要点？
NFT 底层商品的去金融化
《倡议》中提出“不在 NFT 底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品”。
这一条和《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（“38号文”）的监管思路是一脉相承的，我国的金融资产需要在经有权部门批准成立的金融机构进行交易，而将 NFT 与证券、保险、信贷、贵金属等金融资产进行挂钩的行为，本质上就是利用 NFT 不可篡改可信交易的技术特性绕过了监管，而这样的行为显然是后期监管的重点。
禁止削弱 NFT 的非同质化特征进行变相 ICO
《倡议》中提出“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱 NFT 非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）”。
这一条下相信行内朋友们的主要担忧就是同一幅作品多份发售的行为，是否会纳入“批量创设”或“变相ICO”的范畴。的确，目前 NFT 文创项目采用的大多都是一份作品对应多个 NFT 的模式。因为一方面作品的数量有限，如果一一对应就无法利用NFT非同质化的特征辐射到更多的文创收藏爱好者，另一方面如果一幅作品只发售一个NFT，即该 NFT 成为原作品在数字领域的“孤本”，那势必会推高 NFT 产品的价格，达不到普惠性的效果，与发行 NFT 产品的初衷相背离。
相对于一些 NFT 文创项目每个 NFT 都有独立的底层作品而言（比如无聊猿、加密宝宝系列），一幅作品发售多份 NFT 在一定程度上降低了 NFT 的非同质化特征。但是笔者认为复制是作品当然的经济价值产生方式，比如将一首歌批量录制 CD，将一幅画批量印刷在服饰上，或者同一个作品授权给不同的主体进行商业运作。从法律规定来看，著作权的财产权中也有复制权、信息网络传播权等对应的权利予以支撑。因此，笔者对于同一个作品发多个 NFT 是否纳入“批量创设”的规制范围保留意见，另一方面，其实从文义角度理解，本条所指的是以“变相 ICO”为目的“分割所有权”或者“批量创设”的行为，因此聚焦的应该还是 NFT 金融属性的问题，并非一刀切所有同一个作品发多个 NFT 的行为。当然，就这一点，让子弹飞一会儿，静待最终靴子落地的形式。
计价和结算方式上的去代币化
《倡议》中提出“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为 NFT 发行交易的计价和结算工具。”
这一条倡议在实务中其实已经达成了大范围的共识，不管是237号文还是更早的94公告都严令禁止虚拟代币的交易及结算，实务中法律也不保护所有虚拟货币的交易。因此，NFT 在结算上应该严格采用法定货币（或者数字人民币）计价及结算。
NFT的投融资限制
《倡议》中提出“不直接或间接投资 NFT，不为投资 NFT 提供融资支持”
这一条还是规制 NFT 的金融属性，回归 NFT 产品的商品化属性，避免将 NFT 作为投资标的，变相炒作产品价格。从中也可以看出之后可能的 NFT 商品化监管倾向。
NFT平台/发行方的信息披露的义务
《倡议》中提出“真实、准确、完整披露 NFT 产品信息，保障消费者的知情权、选择权、公平交易权。”
这一条针对的是现实中某些平台以及发行方利用信息优势进行“割韭菜”或者侵犯消费者权益的行为，主要有以下几种：第一是某些发行方/NFT 平台在没有取得底层商品权利人充分授权的前提下就进行虚假宣传，声称与某些机构、有影响力的个人有合作/授权，从而推动 NFT 的销售，而往往在经辟谣后 NFT 的价值会大幅下跌。第二是在 NFT 发行中私自“锁仓”或者预留，导致最终可能发放 2000 份的 NFT 产品最终只有 500 份真正流入买家之手，剩余1500份在发行方或者平台手中，并在推高 NFT 价格后大量出手清盘。第三是有的 NFT 平台/发行方在产品说明部分采用许多不明确模棱两可的用语，导致消费者错误认知从而购买 NFT。笔者也是 NFT 的收藏着，在某些平台购买时甚至发现平台/发行方完全不进行商品描述，最后买到手后笔者作为消费者根本不知道这个 NFT 的发售份数、原作品作者、获得的权利等基本信息。
那么未来的监管趋势肯定是要求 NFT 平台/发行方充分履行信息披露的义务，至于在 NFT 领域有哪些信息需要披露，怎么披露，可以在监管未明确的前提下参考目前对于商品描述的有关规定，比如《消费者权益保护法》中要求经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息。横向移植到 NFT 领域作参考，则 NFT 平台/发行方至少需要向用户提供 NFT 的原作品作者、铸造者（发行者）、区块信息、权益描述、权益期限、发售份数等信息。
实名认证与反洗钱义务
《倡议》中提出“对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作”
该条在实务中也已经成为共识，在此前网信办发布的《区块链信息服务管理规定》第八条中也已经有类似的规定：“区块链信息服务提供者应当按照《中华人民共和国网络安全法》的规定，对区块链信息服务使用者进行基于组织机构代码、身份证件号码或者移动电话号码等方式的真实身份信息认证。用户不进行真实身份信息认证的，区块链信息服务提供者不得为其提供相关服务”
实名认证意味着可溯源，平台进行实名认证也是为了进行自我保护，在涉及到诈骗、洗钱、非法集资这类刑事风险时能准确定位到实际有犯罪嫌疑的个人。当然，“实名认证、保存客户身份资料和发行交易记录”所带来的一个延伸的问题就是NFT平台/发行方需要基于《个人信息保护法》、《数据安全法》等法律法规保证其在处理、存储、流动数据过程中的合规性。
04 后记
前两天看到一个数据，目前国内的NFT平台已经有200家左右，相比于NFT艺术品刚刚兴起的时候那几家独大，显然呈现出了百花齐放的趋势，也有越来越多的知名IP和机构入局NFT领域。从漫威、冰墩墩、CBA、敦煌到亚运会火炬，消费者喜闻乐见的NFT产品推动了数字文创的繁荣，笔者也收藏了许多自己喜欢的NFT产品。但与之而来的，行业的乱象也层出不穷，部分发行方/平台打着传统文化的旗号行金融运作之实，很多消费者也因此对NFT产业失去了信心。
在这个关键点上，《倡议》的发布对整个行业的健康发展至关重要。既肯定了NFT对于整个社会积极正面的影响，又提出了行业务必注意的行为“红线”，警惕金融风险，就这一点其实是一个重大的利好，相信也降低了从业者对于NFT作为代币一刀切监管的焦虑。有监管的市场才是一个可以持续发展的市场，相信《倡议》的推出会让这个行业行稳致远。
