NFT的独创性边界在哪里？独创性的认定在侵权诉讼中的作用是什么？
肖飒原标题：《独创性：不是所有NFT都拥有“灵魂”》
核心提示：无独创则无作品，无作品即无NFT
数字作品的独创性对于数字收藏品平台而言极为重要，独创性是保证数字收藏品受到著作权法保护的前提，是保证数字收藏品稀缺性的一大利器。同时广大数字收藏品平台也应注意，独创性并非“救世主”，其不能成为侵权诉讼的抗辩理由。因此应当做好事前IP审查，以免出现后顾之忧。
一、独创性为什么如此重要？
我国《著作权法实施条例》第二条规定“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”不难看出，“独创性”是某个智力成果能否成为“作品”的判断关键。只有著作权法意义上的“作品”才能享有狭义著作权（与邻接权相对），其制作者才能被称为著作权法意义上的“作者”。因此，独创性是判断一件智力成果能否受到著作权法保护的实质要件，甚至可以说是整个著作权法律制度的基石。
“独创性”并非我国著作权法所独有。尽管世界各国著作权制度存在诸多差异，但只有“拥有独创性的智力成果才能成为狭义著作权保护的客体”已经成为各国著作权立法及理论公认的事实。于是在实务中便存在一个问题，尽管“独创性”是公认的概念，但各国对于独创性的判定各不相同，根本不存在一个“通用的独创性判定规则”，于是结合本国既有案例探究符合本国实际情况的独创性判定标准就显得尤为重要。
正如我们之前一直强调的那样，知识产权法理论框架看似全世界通用，但在具体的细节判定上依然是“高度个性化”的，必须结合本国司法实务状况对症下药。
对于独创性的认定，我国学界的有力观点是可将“独创性”分解为“独”和“创”两个维度进行判定。可以采用可视化效果来简单对独创性的认定标准进行感性的判定。（如下图所示）
“独”即独立完成，指作品不是抄袭的结果，而是源于作者本人。在实务中，“独立完成”通常包含两种情况：其一，某个作品是作者从无到有独立地创造出来的；其二，在已有的作品的基础上，作者进行再创作，由此产生了与原作品之间存在着可以被客观识别的，并非太过细微的差异的新作品。
“创”即创造性，即作品并非仅仅是机械性或技术性的成果。在英美法国家，早期对于“创”的判定采取的是“额头流汗”标准，即只要某项智力成果具有价值并凝聚了独立和辛勤的劳动，哪怕是单纯的体力劳动或非常简单的脑力劳动（如编写电话簿），就可以认定具有创造性。然而“额头流汗”标准长期以来都受到学界的实务界的激烈批评，如今已被英美法所抛弃，我国著作权法对于创造性的判定标准比英美法国家高得多，但比专利法中的创造性判定标准要低。（如下图所示）
二、NFT的独创性边界在哪里？
自“NFT中国第一案”起，广大数字收藏品平台的运营者就应当格外关注数字收藏品潜在的著作权争议问题。目前我国主流的图片类数字收藏品形式主要有以下几种：其一，基于现实存在的物品，如文物、艺术品、汽车、飞机、火箭等进行3D模型制作，进而形成数字收藏品；其二，基于现有IP进行戏仿或二次创造，形成新的形象，进而形成数字收藏品；其三，基于现有画作、照片进行数字化临摹，进而形成数字收藏品；其四，得到既有IP授权进而形成数字收藏品；其五，完全从无到有创设新的数字作品，进而形成数字收藏品。其中需要着重讨论作品独创性边界问题的是前三类，囿于篇幅，本文着重探讨3D模型类数字收藏品、临摹类数字收藏品的独创性问题。其余数字收藏品的边界问题，可简要参考下图。
这两类数字收藏品主要分为两种情况。其一，对原物进行100%精确等比例缩小的数字化3D模型数字藏品；其二，对原物进行部分修改、加工的数字化3D模型数字藏品或者对原物进行临摹、电脑手绘后制作的数字收藏品。此两种情况应当分类讨论。
1. 精确复制的数字化3D模型的独创性问题
针对第一种情况，虽然国内数字收藏品领域并未出现相关判决，但其他领域已经出现了类似判决可以作为独创性边界探讨的参考。在“战斗机模型案”中，某战斗机设计单位制作了该战斗机的精确等比例缩小模型，并授权原告A公司以制造和销售该等比例缩小模型的专有许可。被告B公司未经许可制造了某战斗机的等比例缩小模型并进行销售。原告认为自己制造和销售的战斗机缩小模型是著作权法规定的模型作品，被告的行为侵犯了模型作品的著作权。本案最高人民法院再审后认为：无论某战斗机等比例缩小模型的制作者在等比例缩小过程中付出多么艰辛的劳动，其均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创造出新的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程只是在另一载体上精确地再现了某战斗机原有的外观造型，没有带来新的表达，该过程没有独创性，等比例缩小模型仍然是某战斗机的复制件，不构成我国著作权法所保护的模型作品。（参见最高人民法院[2017]最高法民再353号民事判决书）
由此可见，我国司法实务倾向于将精确复制、等比例缩小的模型仅认定为原物的复制件，没有独创性，并不能认定为著作权法保护的模型作品。国外亦有类似的判决，如在Meshwerks v.Toyota Moter Sales USA. 528 f.3d1258（2008）案中，原告接受第三方委托，为被告设计的汽车创作了数字化的网格模型。原告在制作该模型之前，对汽车进行了比较准确的测量，然后利用软件将测量的数据转化为数字模型。原被告争论的焦点是，未加任何装饰的、原始的数字3D模型是否可以认定具有独创性进而获得版权保护。法院承认，创设该汽车3D模型需要付出大量的时间和并且需要超高的技巧，但是法院强调了应当谨慎评估作品的独创性，本案最终的结果则是否定了未加装饰的、原本的汽车3D模型具有独创性，因而不能得到相应的版权保护。
参考上述案例，我们必须明确意识到对原物进行精确地、等比例复制、缩小从而得到的3D模型类数字藏品，恐怕并不能被认定具有著作权法意义上的独创性。其依然是原物的复制，除了不享受相应的版权保护外。倘若原物具有版权，则该数字藏品的制作者、数字藏品平台则有可能侵害原物的复制权。
2. 临摹、电子手绘数字收藏品、经过适当修改
的数字化3D模型的独创性问题
就第二种情况而言，新形成的数字化3D模型或临摹、电脑手绘制作的数字收藏品不可否认地包含了作者在创作的内容，因而就有可能被认定具有独创性。但仍需要注意边界问题。我国目前除了数字藏品之外的领域也出现过类似的案例。如在“某明星肖像临摹案”中，原告根据某明星的电视剧剧照创作了一张该明星的电脑手绘画作，该电脑手绘画作与原剧照大体相似，但去掉了原剧照下方的电视剧的名称，整体色调进行了细微的调整。法院认为：从摄影到绘画的临摹确实需要绘画者凭借其个人对摄影作品的观察和理解再现摄影作品的画面形象，但是该过程制作的绘画仍然需要具有最低限度的独创性才能得到著作权法的保护，特别是在现代数字化图形处理技术发展的大背景下，该种制作应当达到可区别的、实质性的改变才能符合独创性的最低限度要求。由此，法院认为上述原告根据剧照制作的画作仅是该剧照的复制件，不具有著作权法意义上的独创性。（参考上海市浦东区人民法院[2019]沪0115民初6515号民事判决书）
参考上述案例，我们必须明确意识到临摹作品或对原物进行适当修改、不按等比例放大/缩小后得到的3D模型等如想获得独创性的认定，那修改程度就至少要达到可区别的、实质性的改变，否则很难达到我国法院认定的独创性标准。
三、独创性不是“救世主”
当我们探讨完毕数字收藏品的独创性边界问题后，就不得不面临另一个问题：独创性的认定在侵权诉讼当中的作用是什么？
我们必须明确，独创性并非“救世主”。正如学者指出的那样，“独创性只是判断一种劳动成果是否构成作品、是否受著作权法保护的标准，并非认定该成果是否为侵权作品的标准。”换言之，独创性只能保证你的智力成果受著作权法保护，但不能在侵权诉讼中成为抗辩的理由。
1. 独创性可以“守卫”智力成果，使其受著作权
法的保护
只有具有独创性的智力成果才能够称之为著作权法意义上的“作品”，才能受到著作权法的保护。在数字收藏品领域这点尤为重要。目前数字收藏品的“稀缺性”依然是一大吸睛点，而稀缺性既表现在区块链技术的特性，亦表现在可以通过版权规制防止无限制复制。倘若某一数字作品并未取得著作权法意义上的作品地位，那么该数字作品很可能被诸多数字收藏品平台复制并铸造自己的数字收藏品，使得稀缺性大打折扣。
2.?独创性不能在侵权诉讼中成为抗辩理由
成为著作权法意义上的作品和该作品是侵犯著作权的侵权作品之间并不矛盾。举一个简单的例子，倘若有一著名IP“煎饼人”，甲未经“煎饼人”IP方授权，擅自根据“煎饼人”形象画了一幅作品并铸造成数字收藏品。此时，一旦甲画的这幅“煎饼人”画作被认定为和原“煎饼人”形象过于相似没有独创性，就不能称之为“作品”。那么甲就侵犯了“煎饼人”IP方的复制权；倘若甲画的这幅“煎饼人”画作被认定为有自己的独创性，是一幅著作权法意义上的作品，那么虽然甲的这幅作品可以受著作权法的保护，但依然侵犯了“煎饼人”IP方的演绎权（即改编作品的权利）。换言之，在某个侵权行为中，独创性仅影响对侵犯何种具体权利的判断，并不影响对侵权行为这一性质的认定。独创性不能成为“救世主”，使侵权者摆脱侵权之扰。
结语
诚如上文所言，独创性的判定极为重要，因为独创性是使得智力成果受到著作权法保护的“守护者”，在数字收藏品领域，受到著作权法保护往往意味着稀缺性得以延续，这对数字收藏品平台的发展意义重大。同时应当注意，独创性并非救世主，其不能在侵权诉讼中成为抗辩的理由。这就要求广大数字收藏品从业者做好事前的IP审查，确保自己拥有相关知识产权，以免出现后顾之忧。
注：本文所使用的所有图片著作权归原作者所有，本文仅作学习、欣赏，切勿用作其他用途。
