虚拟数字人是否拥有表演者权？

    “未来，整个世界都将被数字化，一切都将在虚拟数字世界里有一个复制品，像是现实世界的一面镜子。”这是《失控》作者凯文·凯利在2019年的数博会上对未来二十年数字化世界的预测，在他的畅想中未来将是“永无止境的人、机器、自然三者的融合”。
    2021年随着元宇宙话题的热度爆炸式增长，元宇宙概念下的虚拟数字人也随之崛起。新闻、综艺、代言、演唱会、短剧、直播……在各个场景高频率出现的虚拟数字人吸引了数以亿计流量的关注、企业聚焦及资本追逐。在技术和需求的双向驱动下，虚拟数字人成为“元宇宙”中最重要的元素之一，与其相关的知识产权争议也逐渐引起大众的讨论。
    01 虚拟数字人的界定及分类
    2020年12月，中国信息通信研究院牵头会同相关单位共同发起成立的中国人工智能产业发展联盟发布的《2020年虚拟数字人发展白皮书》，将虚拟数字人界定为“具有数字化外形的虚拟人物”。
    与实体机器人不同，虚拟数字人依赖显示设备，虚拟数字人具有人的外观（具有特定的相貌、性别和性格等人物特征）、行为（具有用语言、面部表情和肢体动作表达的能力）和思想（具有识别外界环境、并能与人交流互动的能力）三方面特征。
    2022年1月中国传媒大学媒体融合与传播国家重点实验室发布《中国虚拟数字人影响力指数报告》，其中将虚拟数字人概括定义为存在于非物理世界中，通过计算机图形学、语音合成技术、深度学习、类脑科学、生物科技、计算科学等聚合科技创设，并具有“人”的外观、行为、甚至思想（价值观）的可交互的虚拟形象。
    由此可见，虚拟数字人的核心在于“拟人性”，即外观、行为和交互方面均具备“人”的特征；但其名字中的“数字”两字，又表明了其需要存在于显示设备之上，故区别于具备物理实体的机器人或仿生人。
    
    虚拟数字人的发展历史，是CG（Computer Graphics，计算机动画）、动作捕捉、NLP（Natural Language Processing, 自然语言处理）、CV（Computer Vision，计算机视觉）、语音合成等技术的发展与集成史。
    2021年12月，专注于人工智能与前沿科技领域的产业服务平台“量子位”发布《虚拟数字人深度产业发展报告》，报告指出虚拟数字人具有NLP\CV\语音等多种技术共同成熟和高度拟人化等特点，同时该报告也将虚拟数字人进行了分类。
    在技术层面上，虚拟数字人可分为灵活的真人驱动型和基于深度学习的计算驱动型。而从交互层面而言，交互模块为扩展项，根据其有无，又可将数字人分为交互型数字人和非交互型数字人。非交互型虚拟数字人系统依据目标文本生成对应的人物语音及动画，并合成音视频呈现给用户。
    
    现阶段国内虚拟数字人主要是在具体的服务端发力，比如虚拟主播、虚拟客服、虚拟导购、虚拟讲解员、虚拟员工等，直观可见的是服务型虚拟人正成为影视、消费零售、金融、地产、物业、教育、文旅等行业标配，未来这一趋势将只增不减。
    当以上的虚拟数字人在进行直播、表演、新闻播报、广告代言等媒体活动时，其本身是否享有与自然人同等的表演者权、其产生的视听作品权利归属、其多主体协作与跨越虚实边界的改编应用和创作作品的著作权归属等知识产权问题也被越来越多的人关注。本篇文章笔者将为大家分析虚拟数字人在表演活动中是否具有表演者权这一问题。
    02 虚拟数字人是否具有表演者权
    虚拟数字人从诞生开始，便仰赖于大量个人数据的填充，随着虚拟数字人的逼真度越来越高，一个问题也逐渐引发大家的思考——即虚拟数字人在广告片、直播以及现场演出等活动中出现时，是否存在表演者和表演者权利。
    首先，要明确虚拟数字人是否有表演者权，需厘清“表演者”的概念。中国现行的《中华人民共和国著作权法》（2020年修订）对“表演者”没有进行具体定义，根据《保护表演者、录音制品制作者与广播组织公约》（即《罗马公约》）第3条规定，表演者特指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以特定的方式表演文学或艺术作品的其他人员。
    
    2013年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第六款将表演者界定为“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”。而表演者享有的权利则在《著作权法》第三十九条中有详细规定：
    “表演者对其表演享有下列权利：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第三项至第六项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”
    可见，表演者权是表演者基于对作品的表演而依法享有的权利，是表演者获得作者授权之后才产生的权利,是由作者的表演权派生出来的权利,所以通常将表演者的权利称为“邻接权”,即与著作权相邻的权利，但本身并不是著作权。只有表演作品的人才能成为法律意义上的表演者，才能享有邻接权之一的表演者权。其次，按照中国现行《著作权法》规定，如果被“表演”的不是著作权法意义上的作品，则从事“表演”活动的人并不是法律意义上的“表演者”，当然不能享有表演者权。
    
    明确表演者的范围后，需要依据虚拟数字人的类型进行分类讨论。如前文所述，虚拟数字人在不同层面有不同的分类方式，但是在确定虚拟数字人是否具有表演者权这个问题上，笔者认为应从虚拟数字人的表演是否有真人参与（计算驱动型和真人驱动型）这个角度进行分类讨论。
    计算驱动型的虚拟数字人本质上是预先通过AI技术训练得到人物模型，并通过文本驱动生成语音和对应动画，该种类型的虚拟数字人仅仅是人类智力的劳动成果，是一个“产物”，例如 “初音未来”，尽管在商业活动中囊括了“她”与真人同台表演，甚至是独立演唱会等。但“她”的本质是由数字建模技术完成，动作通过计算机后台操作完成；声音则由真人提供，经过语音合成软件处理完成。
    某种程度上，甚至“她”本身就是一个通过计算机技术创造出与人类形象接近的数字化形象，并赋予其特定的人物身份设定的虚拟人物，是一个“作品”，其自身并不具备自主意识和独立人格，并非法律意义上的“人”，也不是民事法律关系主体，本身不属于《著作权法实施条例》中规定的“表演者”且不涉及享有表演者权利的授权，因此笔者认为计算驱动型的虚拟数字人并不享有表演者权。
    而真人驱动型的虚拟数字人，则是由真人来驱动数字人，通过动作捕捉采集系统将真人的表情、动作呈现在虚拟数字人形象上，从而与用户进行交互。真人驱动型虚拟数字人早期主要用于影视制作，目前也流行于虚拟偶像行业，用于帮助虚拟偶像完成直播等互动性强的活动，如“洛天依”、“柳夜熙”、“AYAYI”、“A-SOUL”等，而在该类虚拟偶像背后进行活动的真人则被称为“中之人”。
    
    在这一类虚拟数字人的表演模式下，如果虚拟数字人形象背后是由“中之人”驱动进行配音、唱歌、跳舞、演出，那么背后的“中之人”是否会因为其演唱歌曲、舞蹈动作和相关表演而享有表演者权？这个问题目前并没有相关法律法规或是司法案例加以确认，但一般认为表演者权的客体是表演活动，背后进行控制的“中之人”如果基于个人对音乐、舞蹈作品的理解，通过肢体、表情等方式将作品内容进行了具有独创性的诠释和表达，并通过其驱动的虚拟数字人进行了模拟、演绎，则应认为“中之人”拥有表演者权，即“中之人”应享有公开披露其身份或配合参与表演活动、以及获得报酬等权利。
    笔者亦认为，在此种情况下，虚拟数字人应视作“中之人”进行表达的“道具”，由虚拟数字人进行的表演应视作一种类似于“机械表演”的传播方式、实际上是记录或者再现了“中之人”的表演并通过视频、VR等技术手段进行传播（传统意义上的机械表演是指借助录音机、录像机等技术设备，以物质载体的形式，向公众传播被记录下来的表演的方式。随着技术和知识产权法律的发展，将来应当引入“数字表演”的概念，即利用数字技术记录、演绎并通过虚拟数字人再现“中之人”的表演的方式），因此，此种场景下，虚拟数字人亦不享有“表演者权”。
    
    综上，笔者认为，目前的场景模式下，虚拟数字人从形象、声音、交互内容以及创意的方面看，其可以构成知识产权的客体，例如著作权法意义上的IP。但在现行法律框架下，虚拟数字人由于不具备独立人格而无法作为“权利人”享有相应的权利，例如其不享有著作权以及与之相关的邻接权（例如本文讨论的“表演者权”）。
    但是，正如现实中的宇宙是无限的、人类对宇宙的探索也是无限的，元宇宙的发展也是无限的，人类对元宇宙以及元宇宙的重要元素——虚拟数字人的认识也是无限的。随着人工智能等技术的飞速发展，具备深度学习能力和创造能力的虚拟数字人亦会大量出现在元宇宙视野中（例如清华大学计算机系知识工程实验室开发的虚拟学生“华智冰”），这类虚拟数字人在不久的将来可能具备独立于人类的思想、意识、甚至具备某些独立行为能力和创造能力，从而脱离背后的“中之人”的操控，具备独立的“人格”，那么，现实世界的法律亦应当适应技术发展的需求、作出相应的调整。
    尤其是，本文讨论的知识产权（以及与之相关的权利），其本身就是通过法律的规定而创设的权利。历史已经证明，每一次技术的重大进步和发展，都会引起知识产权法的重大变革。将来，知识产权法律很有可能通过拟制法律人格的方式赋予虚拟数字人某些人格权，从而解决虚拟数字人权利保护的问题。
    未来已来，我们拭目以待。