对话肖飒：法律对虚拟财产保护应有具体司法解释丨《问Ta-王雷元宇宙时间》精华实录

    7月6日，元宇宙直播访谈节目《问Ta-王雷元宇宙时间》迎来第二场直播对话，主题是《是时候，该谈谈元宇宙合规问题了》。
    本次《问Ta-王雷元宇宙时间》主持人是巴比特CEO、资深媒体人王雷。嘉宾是北京大成律师事务所高级合伙人、金融科技领域资深律师肖飒。
    在长达1个小时的对话中，话题涉及像数字藏品交易的法律风险和如何防范？虚拟财产如何寻求法律保护？元宇宙里被侵害该怎么办？数字藏品、元宇宙创业首先要注意的三点法律建议等等。
    现场金句频出，我们记录了部分精彩观点，以下是对话的精编版本。
    
    王雷：某知名奶茶品牌，前不久推出奶茶币和虚拟股票玩法，比如消费满30元可以得到30元的奶茶币，奶茶币还推出相应的虚拟股票玩法。很火，但到底是否合法，很多人讨论，你能否解读一下？
    肖飒：
    从法律实质来讲它属于“消费积分”玩法。消费完后获得虚拟币奖励，从而变成商家营销的手段，这是比较高明的做法。它没有直接跟法币相接触，在国内法律框架下是能够被容忍的。但如果说是预付款300块，然后获得300块虚拟币，这就有法律风险。
    跟股价相联动这点更像一个game， 虽然业界有不同看法，但实质上讲它可以纳入现在的法律环境之下。另外，消费积分不能去影响金融管理秩序，而它确实对金融管理秩序没有实质性的破坏，它还是在“激励消费”。
    它这个确实是在疯狂试探，但没有突破边界。
    王雷：上个月，多地省文交所开会呼吁政府开放数字资产交易。而腾讯、阿里一些大厂也发出了自律公约，反对二次交易和炒作，你怎么看待行业里这些不同声音？
    肖飒：
    关于数字藏品监管，要看数字藏品它对应的著作权到底是什么情况。一个数字藏品对应一份著作权，它实际上就是文化产品的数字化，目前法律是不禁止的，但如果是1:100，1：10000，这种情况下其实著作权下的财产权就被稀释了。每份数字藏品所承载的财产权比较少，只有合并起来时才能组成完整的著作财产权，在这种情况下交易确实是有一些风险的。
    所以1:1的，或者著作权写得比较清楚的，那么在文交所是可以挂牌交易的，它并不是禁止一切。
    王雷：二级市场交易会开放吗？什么时候可能开放？
    肖飒：
    监管机关、司法机关，他们对数字藏品交易保有一个相当的警惕，因为过去P2P对金融和涉众的影响比较大，因而会担心数字藏品重走P2P老路。
    我想未来可能在监管上会做区分，比如对技术提供方继续采取备案制。对于二级市场则采取许可制，给牌照才能做二级市场。对撮合这一方，可能会给到一个比较中间的状态，如果只是一个信息中介平台，要遵守像网络安全义务，但如果跟二级市场存在不可名状的关系，还是会有实质性监管。
    另外，针对二级市场，数字藏品和著作权1：1，二级市场并不可怕，最怕的是像炒鞋一样，使得未成年人、大学生参与其中，引发了涉众型问题，或者是利用数字藏品交易洗钱，它的法律风险就会很重。出于公共政策、对公共利益的保护，担心数字藏品出现涉众问题，所以会有目前看到的政策性的声音在，倒不是法律上有什么样的特殊禁止。
    王雷：数字藏品只是提供了小图片炒作 ，我们注意到，不少平台开始转型为以版权保护与使用为逻辑的数字版权平台，客户购买了图片，也同时购买了版权和使用权、改编权，对这类平台，您怎么看？
    肖飒：
    首先我们要看版权（著作权）的期限到底是多久，然后我们要关注到底是卖出了哪一些财产性权利。所以，第一个要看时间纬度，这个著作权转让是作者终身加死后50年，还是一两年。这一点要讲清楚，这是一个底线。然后要看到底对应了著作权里的哪些权利（著作权可细分为著作人生权、著作财产权）。一对一，或者就著作权进行转让，这都是允许的。交易时还是看到底对应着著作权下面的哪一种权利。
    另外我想理清一个概念，版权和著作权，在英美法系和大陆法系国家并不一样。像无聊猿里边的一些作品，在中国法律下就没有所谓的著作权，但在英美法系下，因为它们对“独创性”要求比较低，所以就有著作权或者有他们所说的版权Copyright。
    王雷：很多人会把数字产品行业跟当年的P2P做对比，这两者之间还有哪些不同？
    肖飒：
    P2P实际上是做了一个债权众筹的尝试，是有一定的规范或政策鼓励的。数字藏品一级市场也是在法律的容许范围为之内。
    共同的问题是金融化和涉众的题，在金融消费品供给不是很充足的情况下，有一些产品就会成为我们赌的对象，P2P时期劣币驱逐良币的老路现在是非常清晰的，比较野的平台反而收获了更多的客户，比较保守的公司就没有上述的发展好。
    P2P时代，大家也在考虑说能不能给白名单，不要把孩子和洗澡水一起倒掉，不要搞一刀切这样一个监管思路。我们希望在数字藏品这个行业不要再出现一刀切的情况。
    王雷：NFT+线下商品的新型商业营销模式吸引了大量Z时代的用户，但我们也注意到，这里面已经发生了一些侵权纠纷，比如有些二手货交易平台，它在发行知名品牌的NFT时，就被对方以侵权为由告上了法院，但平台又说，我发行的NFT只是一个提货凭证。您能否为我们分析一下这类新型商业营销模式的法律风险？
    肖飒：
    著作权的侵权它有一定的特殊性。
    总的来说，不管你是线上还是线下，都要对于别人享有的，不管是专利还是商标还是著作权保持敬畏。
    针对卖提单这个说法实际上是不符合全世界对于侵权的看法的。从目前的情况看，平台有严格的审查义务，要了解上面卖的东西到底有没有侵权。
    王雷：前不久，有媒体报道，说是用户在佩戴VR眼镜进入虚拟世界时遇到了性骚扰。在虚拟世界里遇到侵害，我们能报警吗？该提前做好哪些防范措施，比如保留证据？
    肖飒：
    在虚拟世界里遭到这样损害，我个人是希望能通过立法对这些行为做相应规制，但很可惜，目前世界上的国家的法律法规，它倾向于保护物理上的伤害，及由物理伤害带来的精神伤害，虚拟世界里的精神伤害实际上是没有保护的，目前的保护办法只有道德上的谴责，以及在一定程度上，通过元宇宙平台自身的规则，对侵害者进行谴责、封号等等。
    王雷：行业的发展离不开法律制度的完善，你对元宇宙领域的法律制度的完善，有什么期待或建议？
    肖飒：
    《民法典》第一百二十七条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”这一条给我们链上世界里网络虚拟财产有了一个法律定性，但很可惜后半句就没有了，没有一个更细致的规定去说明什么是网络虚拟财产。
    针对这个问题，有律师说，能不能针对于《民法典》一百二十一条专门出一个司法解释，什么样的链上资产就能够归为虚拟网络的虚拟财产。也有律师说立法机关能不能给到这么一个立法。如果要立法，就要考虑我们为什么要给这样一个前瞻的、目前还不是普遍的行为一个这么高层级的法律保护。所以争论还是比较多的。
    我希望能够通过协会，或者是第三方的智库机构，从而给到《民法典》第一百二十七条一定的细化的规则，司法解释也好，立法立规也好，甚至是一个行业的规定，或者是条例，目前的尴尬局面真的让人无所适从。
    王雷：我们在虚拟世界里，将来或者现在就有各种各样的虚拟资产，或者说数字资产，甚至个人数据都是一种资产，那么如果遇到了资产被盗窃或者说被黑客攻击，要报警那？警方会立案吗？
    肖飒：
    很难，大家的接受程度还是不高，因为对于虚拟财产它到底是物是债还是数据，司法机关的态度是不一样的，有些人认为就是一堆数据，你凭什么觉得它值钱？如果值钱，凭什么你说值3000万。像比特币，有涨有跌，犯罪数额怎么算？在这个问题上争议就很大。
    在立法层面，一些学者的观点就是这样，虚拟财产实际上是一种物，像“电”一样。在某地的互联网法院，就把NFT在一审判决时判成物。但是，我就问你，如果是个物，它是拥有对事权利的，它的前端权利只有50年（对应著作权），你凭什么给它一个一辈子的权利，你是立法机关吗？这真是很让人难以接受的。然后人家反过来问你，你说它不是个物，那它到底是啥？
    我们看到像海外还是物权属性比较强的，你在链上的资产你拿走就完了。在国内我们看到它的债权属性比较强，是个凭证，凭证是我要求你一定要给我某种观赏的权利，使用的权利，我买了这个东西就是买的权利。
    比如说买了某个歌星他20年前的一个demo的聆听的权利，我买到的其实是一个债，你说有人把我债权偷走了，算盗窃罪吗？可能清华的张明楷教授说属于盗窃罪，北大的陈兴良教授说不属于盗窃罪，所以它会带来一系列的法律上的问题。
    根上都是因为对于这个东西本身是什么？没有一个准确的说法，相对固定的说法。目前如果给出一个固定的说法，可能也都为时过早，容易禁锢这个行业，因此我们认为现在不宜给他一个特别准确的结果。所以《民法典》第一百二十七条，它用这种比较模糊的办法反而是给市场留出了空间，这也说明我们立法者在这个问题上是很智慧的。
    王雷：中央办公厅和国务院办公厅日前印发了《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》，文化数字化战略对元宇宙行业也是重大利好，作为金融科技领域资深律师，您对元宇宙行业的创业、创新和创投，能否给出三点最重要的建议？
    肖飒：
    法律具有时滞性，就是说很多情况下法律是滞后的，对市场上新跑出来的一些赛道不一定理解特别透彻。同时法律又要求稳定性，不能朝令夕改。投资、创业的朋友一定要了解法律的滞后性，从事这样一个创新它实际上确实是冒着一定法律风险。
    有没有完全没有法律风险的创业？这种事情可能就轮不到我们来做了。我们所说的这些创造、创新，实际上经常跟监管的一些规则，行政法，甚至是刑法打擦边球，所以也确实会经常出现这种“疯狂试探”，稍不注意可能就擦枪走火。
    我们建议创业的人首先要理解做创业一定会有法律的冲突和风险，要有心理准备。然后无论你违反什么样的法律规则，但请你一定不要违反刑法，刑法是剥夺人的生命和自由的法律。像非法集资类的6个犯罪，包括非法吸收公共存款、集资诈骗、非法经营……这都是我们的底线。最后，黄线思维，所谓黄线就是行政处罚，一方面我们要了解行政处罚的容忍度到底是什么程度，会不会进行取缔，如果严重的话像网络安全义务，两次或三次拒不履行可能就直接到刑法领域了。或者是税务方面的，一开始还给你机会补缴，坚决不交要逃税，这种情况下可能刑罚也会找上来。