陈永伟：美国的Web 3.0政策评介

    作者：陈永伟
    来源：经济观察报
    导读
    壹? || 《关于确保负责任地发展数字资产的行政命令》指出，加密技术的发展使得数字资产获得了迅速的增长，这对消费者、投资者和企业都产生了深远的影响。不过，由于这一领域的创新过于迅速，使得原本的监管框架难以完全应对，这就决定了美国对待数字资产的方法需要进行一次变革。
    贰? || 《负责任的金融创新法案》旨在为数字资产创建一个完整的监管框架。如果说，拜登的行政令是“重在务虚”的话，那么这个立法提案就是试图“务实”地回应Web 3.0监管中遇到的一些问题。
    叁??||??《加州州长第N-9-22号行政令》主要目的是为 Web 3.0公司创造一个透明的监管和商业环境，并协调联邦和加州法律，平衡消费者的利益和风险，融入公平、包容和环保等加州的价值观。
    最近，“Web 3.0革命”正在席卷全球。随着相关领域的新业态和新商业模式不断涌现，越来越多的人开始认识到，这场革命或许会彻底改变互联网的格局。为了在这场技术变革中抢占先机，并且让它尽可能沿着规范的道路发展，很多国家陆续出台了与Web 3.0相关的各类政策。由此，“Web 3.0革命”也就从一场民间自发的运动发展成了一场有国家支持的技术竞争。
    在关于Web 3.0的竞争中，美国毫无疑问是最值得关注的一个国家。一方面，在关于Web 3.0的实践方面，美国是最为活跃的。根据CB Insights统计，在2022年第一季度全球的区块链融资中，有63%发生在美国。与此同时，全球一多半的Web 3.0创业公司和投资人也集中在美国。另一方面，在Web 3.0实践丰富的同时，美国遭遇的Web3.0相关问题也是最多的。例如，关于数字资产的定位、DAO的税收义务、稳定币的监管等问题，在美国都已经有了一些案例。
    由于这两方面的原因，美国在政策方面对于Web 3.0也给予了很多的关注。2021年12月8日，美国众议院金融服务委员会在国会山举行了一场名为“数字资产和金融的未来：理解美国金融创新的挑战和益处”的听证会。在这场听证会上，前美国货币审计署（OCC）署长、时任BitFury首席执行官的布里安·布鲁克斯（Brian Brooks）向国会议员作了一段关于Web 3.0的汇报。这场报告让在场的议员们认识到了Web 3.0的重要战略意义。从此，“必须确保Web 3.0革命发生在美国”就成了美国决策层的共识。此后，美国陆续在联邦和州层面出台了一系列政策——包括总统行政令、国会立法提议，以及州长行政令等。这些举措，都在某些角度回应Web 3.0发展中的一些问题。
    所谓“知己知彼，百战不殆”。目前，我国也是Web 3.0国际竞争中的一员。为了在这场竞争中胜出，我们就必须充分了解包括美国在内的各国Web 3.0发展状况以及它们的政策主张。在本文中，我们就对美国对Web 3.0的几个重要政策进行一些介绍。
    《关于确保负责任地发展数字资产的行政命令》
    2022年3月9日，美国总统拜登签署了第14067号行政令，即《关于确保负责任地发展数字资产的行政命令》（Executive Order on Ensuring Responsible Development of Digital Assets）。虽然这个行政令的主旨是“确保数字资产负责任地发展”，并没有直接提及Web 3.0，但从内容上看，该行政令却涉及了对待Web ?3.0中的关键组成部分——加密资产的态度问题。?
    具体来说，行政令指出，加密技术的发展使得数字资产获得了迅速的增长，这对消费者、投资者和企业都产生了深远的影响。不过，由于这一领域的创新过于迅速，使得原本的监管框架难以完全应对，这就决定了美国对待数字资产的方法需要进行一次变革。
    行政令提出了有关美国数字资产政策的六个政策目标：（a）保护美国的消费者、投资者和企业；（b）保护美国和全球金融稳定，降低系统性风险；（c）减轻滥用数字资产带来的非法金融和国家安全风险；（d）加强美国在全球金融体系以及技术和经济竞争力方面的领导地位，包括通过负责任地发展支付创新和数字资产；（e）促进安全和可负担的金融服务的发展；（f）支持促进负责任地开发和使用数字资产的技术进步。可以看出，在这六项政策目标中，前三个目标是对数字资产可能产生的风险的防范，而后三个目标则是要保护数字资产领域的创新并维持美国在全球金融体系中的领先地位。
    为了实现以上的政策目标，行政令提出了一系列的具体安排：
    第一，要求财政部等相关机构要制定政策来切实保障美国消费者、投资者和企业的权益。财政部和其他相关机构要评估和制定政策建议，以应对不断增长的数字资产产业和金融市场变化对消费者、投资者、企业以及公平的经济增长 （equitable economic growth）的影响，保护美国消费者、投资者和企业。
    第二，鼓励监管机构加大监管力度，以防范数字资产带来的系统性金融风险。鼓励金融稳定监督委员会（Financial Stability Oversight Council）识别和减轻数字资产带来的系统性金融风险，并制定适当的政策建议以解决监管漏洞，保护美国和全球金融稳定并降低系统性风险。
    第三，要求所有相关美国政府机构采取前所未有的协调行动，以减轻非法使用数字资产带来的金融和国家安全风险。此外，行政令还指示各机构与盟友及合作伙伴共同合作，以确保国际准则、监管能力和合作伙伴保持一致，并对风险做出响应。
    第四，要求商务部在整个美国政府中建立一个框架，以推动美国在数字资产技术方面的竞争力和领导地位，并利用数字资产技术，加强美国在全球金融体系中的领导地位。该框架将作为各机构的基础，并将其作为优先事项纳入其数字资产的政策、研发和运营方法中。
    第五，要求财政部长负责牵头研究数字资产在普惠金融方面的创新应用和影响。行政命令指出，安全、可负担和可获得（safe,affordable,and accessible）的金融服务是符合美国国家利益的，必须要对数字资产创新方法提供信息，包括不同的影响风险。财政部长要与相关机构合作，编写一份关于货币和支付系统未来的报告，包括对经济增长、金融增长和包容性、国家安全的影响，以及技术创新对未来的影响程度。
    第六，在支持技术创新的同时确保负责任地开发和使用数字资产。美国政府要采取具体措施，研究和支持负责任地开发、设计和实施数字资产系统方面的技术进步，同时优先考虑隐私、安全、打击非法利用，并减少对生态环境的影响。
    除此之外，行政令还专门要求联储等相关机构要对央行数字货币（Central Bank Digital Currencies，简称CBDCs）进行积极的探索。行政令指出，拜登政府将关于设计和部署CBDC的研究发放在“最高的紧要”的位置。这些研究所关注的内容应当包括对消费者、投资者和企业可能的利益和风险的评估、金融稳定和系统性风险、支付系统、国家安全、行使人权的能力、金融包容性和公平性，以及启动CBDC所需采取的行动。
    可以看到，拜登的行政令主要是希望给发展和监管数字资产的政策确立一个总体的框架，因而其涉及的具体政策主张并不多。但这个行政令中体现出的稳定与发展并举的态度是十分值得借鉴的。另外，行政令中重点关注的CBDC、金融普惠、金融风险防范等问题，也为我国考虑的政策指向提供了很好的参考。
    《负责任的金融创新法案》
    2022年6月7日，美国共和党参议员辛西娅·鲁米斯（Cynthia Lummis）和民主党参议员柯尔斯藤·吉利布兰德（Kirsten Gillibrand）共同提出了一份长达168页的跨党派的立法提案——《负责任的金融创新法案》（The Responsible Financial Innovation Act），旨在为数字资产创建一个完整的监管框架。如果说，拜登的行政令是“重在务虚”的话，那么这个立法提案就是试图“务实”地回应Web 3.0监管中遇到的一些问题。
    这份法案包括七个部分——
    （a）负责任的数字资产税收（Responsible Taxation of Digital Assets）
    Web 3.0产生了很多新的组织模式和商业模式，这些创新对传统的税法体系产生了很多的冲击。应该如何对新的组织、新的收入来源征税，怎样征税？已经成为了一个非常现实的问题。而在这一部分，法案就试图对这些问题进行一些回应。具体来说，这部分有如下几个重要规定：
    第一，明确了因在个人交易（personal transaction）中使用加密货币而产生的损益不应该被计入总收入，因而也不应该作为征税的依据。这里，所谓的“个人交易”是根据《美国法典》（UScode）第988条中规定给出的，它指的是价值不超过200美元的交易。
    第二，明确了去中心化自治组织（Decentralized Autonomous Organization，简称DAO）是税法意义上的商业实体，其收入应当按照税法规定纳税。
    第三，明确了在因“挖矿”（mining）或“质押”（staking）而获得的资产收益被处置之前，这部分收益不应该被作为应税收入。
    第四，明确了数字资产借贷应参照现行的证券借贷规定，不应该被视为是应税行为。不过，对在借贷完成之后，贷方所获得的那部分超过其自行持有情形下所能获得的超额收益，则应该被视为是应税收入。
    第五，明确了因分叉（fork）、空投（airdrop）以及类似的补贴所获得的收入应当被视为是应税收入。
    （b）负责任的证券创新（Responsible Securities Innovation）
    这一部分法案主要探讨了数字资产是否应该被定性为证券的问题。
    随着Web 3.0的发展，越来越多的个人和团体都开始发行通证（包括同质化通证和NFT）。这些通证应该如何定性，一直是项目运营者们关注的一个问题。这是因为，在美国，如果这些发行的物品被视为是证券，就意味着它们需要去美国证券交易委员会（Securities and Exchange Commission，简称SEC）注册，并接受SEC监管。
    在现行的法律框架下，判断一个产品是否属于证券主要采用“豪威测试”（Howey Test）。这个测试源于1946年的“SEC诉豪威案”（SEC v.Howey），在该案中，法院认为要判断特定交易是否构成证券发行需要考虑四个要件：是否存在资金投资；是否投资于共同事业；是否存在对投资利益的期待；是否依赖第三方的努力获得利益。如果某个金融产品对以上四个问题的回答都是“是”，那它就会被认定为是证券，需要到SEC注册，并接受SEC监管。根据豪威测试，很多加密通证都存在着被认为是证券的风险。例如，在先前的一个案例中，SEC就据此认定瑞波币属于证券，并以“未经注册发行证券”为由起诉了瑞波的两名高管。
    在法案的这一部分，引入了一个“辅助资产”（ancillary assets）的概念。它被定义为：“通过构成投资合同的安排或计划，向买卖该资产的人发行、出售或以其他方式提供的一种无形的、可替代的资产”。根据法案的描述，辅助资产不能给予其持有人对任何商业实体的债权、股权、清算权、分红权或其他金融权利。
    法案认为，根据《大宗商品交易法》（Commodity Exchange Act）和《投资公司法》（Investment Company Act）的相关规定，在投资合同项下提供给购买者的辅助资产原则上应该被认定是大宗商品，而不应该被认定为是证券。据此，它们应该归商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission，简称CFTC），而非SEC监管。
    需要指出的是，尽管法案认为对辅助资产的管辖权应该主要划归CFTC，但仍然认为其他监管机构可以对其保留一定程度的监督和控制。比如，它要求辅助资产的发行方每年两次向SEC披露其要求的公司基本信息和辅助资产特定信息，只有在符合这些披露要求后辅助资产才会被认定为大宗商品而非证劵。不过，考虑到现实中的一些辅助资产是通过完全去中心化的方式发行的，法案免除了完全去中心化的辅助资产发行方（指“过去12个月内其发行的相关辅助资产的价值不依赖于该发行方或其控制的实体的创业或管理努力”）的披露义务，规定其无需就向SEC进行相关披露。
    根据以上论述，我们不难看到，市场上的大多数不具有股权、分红权等权益的加密资产（包括各种通证）都可以被归入到辅助资产的范畴，并从法律意义上被视为大宗商品而非证券。所以，其面临的监管义务将会要少上很多。
    （c）负责任的商品创新（Responsible Commodities Innovation）
    法案的这一部分主要是接续前一部分，对作为大宗商品的数字资产的相关问题进行了一些规定。具体来说，这部分有如下值得关注的论述：
    第一，法案对“数字资产”和“数字资产交易”的监管框架及监管机构进行了明确。
    由于法案认为大部分数字资产作为辅助资产，应该被纳入大宗商品的范畴，因此对“数字资产”和“数字资产交易”的监管应该被纳入《大宗商品交易法》所规定的框架之下，并且CFTC应该对非证券的同质（fungible）数字资产（包括辅助资产）的现货市场拥有“排他性的管辖权”（exclusive jurisdiction）。此外，法案允许期货经纪商进行数字资产活动，并明确了资产托管和客户保护方面的监管要求，而期货交易本身就是受CFTC监管的。因此，如果法案通过，那么CFTC就会成为数字资产的主要监管机构。
    需要说明的是，法案专门做了说明，数字藏品（digital collectibles）以及“独有数字资产”（unique digital assets）并不能视为是大宗商品，其监管也不能被列入以上框架。这意味着，《大宗商品交易法》所确立的监管框架并不能覆盖我们熟悉的NFT，并且CFTC对其也没有管辖权。
    第二，法案对数字交易所的相关问题进行了规定。
    法案将数字资产交易所（digital asset exchange）定义为“提供至少一种数字资产交易的交易设施”，并要求它们在提供交易服务之前必须在CFTC进行注册。法案规定，数字资产交易所只能为不易受操控的数字资产提供交易服务。除非它同时注册为指定合约市场或掉期合约执行机构，否则不能提供衍生品交易。
    法案要求数字资产交易所在提供交易服务时必须对数字资产的目的、创造和释放过程、共识机制、治理结构、参与和持有者分布、现有及预期的功能等问题进行细致考虑。这就使得交易所必须更为审慎地对待数字资产的发行问题，并把控法律风险。
    法案对交易所不当利用客户资金进行了限制，要求加密资产交易所托管的客户资产必须和自持资产分开管理，严禁将客户资产用作向其他人提供保证金、担保、抵押或其他目的。
    法案要求数字资产交易所必须向CFTC报告，及时向公众披露有关加密资产的价格、交易量和其他交易数据，建立风险控制制度，具有良好的财务状况和管理能力，并至少拥有满足最终的有序清算（orderly wind-down）所需的财务资源。
    第三，法案对破产过程中数字资产的待遇问题进行了规定。
    法案认为，在破产程序中，数字资产的待遇应该与大宗商品类似，在破产程序中受到类似的保护。
    （d）负责任的消费者保护（Responsible Consumer Protection）
    这部分主要对提供数字资产服务的机构和人员应该对消费者担负的责任进行了规定。具体来说，这部分规定了如下重要问题：
    第一，数字资产提供商被要求在用户协议中明确披露与其产品相关的信息，包括破产程序中的资产待遇、亏损风险、费用、赎回等。
    第二，数字资产服务提供商被要求向用户提供数字资产所使用的源代码及其法律地位的相关信息，包括属于证券还是属于商品。
    第三，法案要求数字资产服务提供商和用户就交易结算的终局性条款达成一致，包括数字资产在什么条件下被视为已完全转让。
    第四，法案要求对数字资产中介机构和存款机构适用更高标准的披露要求，法案授权联邦和州的相关政府部门制定具体规则。
    第五，法案明确授予个人保留和控制其拥有的数字资产的权利。
    （e）负责任的支付创新（Responsible Payment Innovation）
    在法案的这一部分，主要对加密支付手段，尤其是支付稳定币的监管问题作出了规定。由于不久之前，包括UST在内的几个重要稳定币陆续“暴雷”，因而这一部分的规定有较强的指向性。具体来说，这一部分有如下主要内容：
    第一，对支付稳定币的发行进行了规定。
    法案要求，支付稳定币的发行人必须满足如下条件：（1）维持优质的流动性资产，其价值为已发行稳定币面值的 100%，也就是所有稳定币必须有相应的足额资产储备，不允许有低额抵押的稳定币；（2）必须公开披露支撑稳定币的资产及其价值；（3）要求有以法币按面值赎回所有已发行稳定币的能力。
    简而言之，只有具备存款机构牌照的主体才可以发行稳定币，并且稳定币必须以足额等值资产作支撑。应该说，这一要求是非常高的。如果按照这个要求，现有的几种主要稳定币都很难满足。比如，USDT可能会因信息披露问题而遭遇麻烦，而各种算法稳定币则会因为没有足额储备而不合要求。
    第二，法案规定要确保现有稳定币发行人和市场新进者有充分机会，在稳定币发行方面与现有银行和信用合作社竞争。根据法案，已经在州层面获得相关牌照的稳定币发行人就可以获得联邦层面的稳定币发行所需要的许可。
    第三，法案要求财政部下属的外国资产控制办公室制定相关指引，明确稳定币发行人在遵守美国政府制裁令方面的合规责任和义务，以防止外国政府、企业和个人利用稳定币逃避美国政府制裁。
    第四，法案要求总统下属的行政管理和预算局会同网络安全和基础设施安全局局长、国家情报局局长和国防部长，对在美国政府设备上使用数字人民币制定安全防范措施。
    尽管这一条具有很强的反华政治意味，但也从另一面提醒我们，在Web 3.0的竞争中，CBDC或许会是一个重要的竞争战场。
    第五，法案规定货币监理署可以特许国家银行协会发行稳定币，并制定有关经营范围、资本充足率、会员出资以及复兴方案等规范。这一条，或许是在为美国版CBDC的出台进行准备。
    （f）负责任的银行创新（Responsible Banking Innovation）
    法案的这一部分主要对Web 3.0技术应用于银行业所产生的一系列问题进行规定。具体来说，这部分做出了如下规定：
    第一，要求美联储理事会对如何利用分布式账本技术（Distributed Ledger Technology）来降低存款机构的风险，包括降低结算/操作风险和资本充足要求等问题进行研究。
    第二，要求联邦储备银行向包括稳定币发行机构在内的存款机构提供支付、清算和结算服务。
    第三，要求美联储理事会应当向包括稳定币发行机构在内的存款机构发放汇款路由号码（Routing Transit Number）。
    第四，要求联邦金融机构审查委员会在 18个月内制定存款机构数字资产活动的审查标准。在联邦法律中首次制定了存款机构资产托管的共同准则。
    第五，禁止在存款机构的审查评级中使用声誉风险。联邦银行监管部门要求或命令终止某个客户账户时，应给予适当理由。
    （g）负责任的部际协调（Responsible Interagency Coordination）
    这部分讨论的主要是在发展和监管Web 3.0所产生的各种问题时所涉及的跨部门协调问题。在这一部分，法案主要进行了如下规定：
    第一，要求财政部研究与去中心化金融相关的课题。
    第二，要求各州银行监管机构在2年内对数字资产的法律地位采取基本统一的标准。
    第三，允许在现有州金融科技沙盒中运营的金融公司在特定的消费者保护和业务规范下，在获得相应州和联邦监管机构的批准后，跨州开展业务。
    第四，要求联邦能源监管委员会与CFTC和SEC协商，对数字资产行业的能源消耗进行专题研究，包括挖矿和质押所消耗的能源类型和数量，以及如何使用可再生能源。
    第五，要求CFTC和SEC与数字资产中介机构和数字资产行业进行协商，研究数字资产市场的自律监管，并形成设立数字资产协会的提案。
    第六，要求 CFTC和SEC与财政部长会商，为数字资产中介机构制定有关网络安全的全面的原则性的指南，包括安全运营、风险识别和防范、规避制裁和洗钱等。
    第七，要求成立旨在研究并向监管机构报告不断发展的数字资产市场的金融创新咨询委员会，以便跟进行业和监管需求的变化而调整和修改法规。
    加州州长第N-9-22号行政令
    无论是拜登的行政令，还是《负责任的金融创新法案》，都是美国联邦层面的政策尝试。而在联邦积极探索相关政策的同时，美国的各州也在积极推出各种政策，以争夺在Web 3.0领域的先机。其中，2022年5月4日，加州州长加文·纽森姆（Gavin Newsom）签署的第N-9-22号行政命令是最有代表性的。
    这项行政令的主要目的是为 Web 3.0公司创造一个透明的监管和商业环境，并协调联邦和加州法律，平衡消费者的利益和风险，融入公平、包容和环保等加州的价值观。加州方面认为，根据该命令和 2020年通过的《加州消费者金融保护法》，该州将为区块链相关公司创造一个“透明和一致的商业环境”。
    具体来说，这项行政令强调了七项工作：
    第一，加州要为在区块链中运营的公司（包括加密资产和相关金融技术）创造一个透明和一致的商业环境，协调联邦和加州的法律，平衡消费者的利益和风险，并融入公平、包容和环保等加州价值观。
    第二，加州的政府机构必须参与总统关于数字资产的行政令同步的过程，以收集反馈。在联邦和州当局之间创造协调的加密资产监管方法。
    第三，加州的政府机构必须从广泛的利益相关者那里收集潜在区块链应用和商业机遇信息，对加密资产和相关金融技术予以特别关注。这些利益相关者应包括加州内外的公司、弱势社区、技术专家、风险投资公司、有兴趣解决不平等和环境影响的利益相关者以及其他人。
    第四，参与公共程序，以制定与联邦法规方向一致的加密资产综合监管方案，对消费者进行保护。
    第五，通过与华盛顿方面的密切合作，推进总统行政令中的部署，实现并鼓励监管的明确性。
    第六，探索部署区块链技术以解决公共服务和新兴需求的机会。与私营部门、学术界和社区合作，提出创新政策、计划和解决方案的试点，展示用区块链技术应对挑战的潜力。
    第七，识别科学研究和劳动力环境中的蕴含机会，推动区块链技术（包括加密资产）的创新。让学生接触新兴机会，为新兴产业提供动力，并帮助确保公平地获得经济利益。
    可以看到，作为州一级的政策，加州行政令更多强调了和联邦层面的配合。与此同时，在监管与发展之间，这个行政令更多突出了对发展的鼓励。其中，对于创业环境的塑造，以及从研究和劳动力市场挖掘机会等举措，都是值得我国的地方政府在发展Web 3.0的相关过程中借鉴的。不过，和拜登的行政令一样，加州的行政令主要还是侧重于“务虚”，其主要目的还是建立政策框架。至于具体的政策措施，还有待进一步观察。
    结语
    作为目前Web 3.0发展最快的国家，美国无论是在联邦还是州层面都陆续推出了很多与Web 3.0相关的政策。从这些政策容易看出，美国确实已经把Web 3.0，尤其是与之相关的金融发展作为了未来国际和区域竞争的一个重要争夺点。
    所谓“他山之石，可以攻玉”。美国遭遇的很多问题，是我们在发展Web 3.0的过程中同样会遇到的。从这个意义上讲，及时了解美国的政策动态，对我们发展Web 3.0、在Web 3.0的竞争中赢得先机，是非常有价值的。