买卖、出借比特币是否受法律保护？上海高院来了！

撰写：JR，英国非诉律师，英国皇家特许仲裁员协会会员，亚洲特许银行家协会认证反洗钱合规官，擅长区块链法律合规、跨境资产追偿、虚拟资产跨境争议解决、银行合规等领域；

    2022 年 5 月 5 日，上海高院在其案例参考册中发布了关于程某申请执行施某某其他所有权纠纷案的案例展示。该案对于比特币有关法律规定以及司法态度有着极大的借鉴意义。纵观各地方法院判例，对于司法系统而言，自 2017 年的七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》发布以来，对上述问题的理解与处理方式可谓是天差地别。有的认为比特币交易行为系《关于防范代币发行融资风险的公告》明令禁止的行为，交易不受法律保护（例如：(2020）沪 02 民终 7308 号确认合同无效纠纷），也有的认为普通民事主体之间进行虚拟货币交易，不属于代币融资发行行为，不违反法律、行政法规的强制性规定（例如：(2020）京民终 747 号买卖合同纠纷）。本文所着重分析的程某申请执行施某某其他所有权纠纷案便是在这样的司法大环境下诞生的。
    基本案情：
    2019 年 8 月 21 日，原告程某向被告施某某出借一个比特币，被告一直未归还。2020 年 10 月 10 日，原告将被告诉至宝山区人民法院。2021 年 2 月 3 日，宝山区人民法院判决被告返还原告一个比特币。判决生效后，施某某未履行生效判决，程某向法院申请执行，尽管法院向施某某发出执行通知书，施某某未能履行判决义务。经执行法院调查，被执行人施某某名下并无可执行的比特币，经法院主持执行和解。
    案例分析：
    本案中，最有参考价值有三点。第一，是上海高院明确了比特币的财产属性；第二，是上海高院明确了出借比特币时，如借款人不能按时交付标的物，该如何处置；而第三，也是本案最具争议的一点，便是交易比特币，是否被法律承认、并受到保护。接下来，我们轮流对上面三点进行分析。
    一、比特币的财产属性
    本案中，宝山区人民法院一审认为，比特币具有价值型、稀缺性、可支配性等特点，具备了权利客体的特征，符合虚拟财产的构成要件。上海高院本着审执兼顾对原则，支持了一审法院的论点。从公众的角度出发，既然被认定为虚拟财产，就应当受到《民法典》第一百二十七条保护。当然，上海高院承认比特币的财产属性并非司法创新，在此之前，(2020)苏1183民初3825号、(2020)鄂0102民初1574号等案例均做出了相同的司法解读，可以说，在审判实践中，各法院对比特币法律地位已经形成了统一意见。
    二、到期不能返还比特币，如何处置？
    一般来说，在强制执行阶段，对财产返还或补偿分为三种处理方式：
    1）直接返还交付标的物；
    2）以市场价购买标的物交付；
    3）折价赔偿。
    本案中，因为被执行人名下没有可查询到的比特币资产，故无法采取直接返还交付标的物的方式。参照《最高人民法院执行办公室关于判决交付的特定物灭失后如何折价问题的复函》规定，在标的物灭失的情况下，可责令被执行人购买同种标的物后进行偿还。有意思的是，上海高院以 2017 年 9 月 4 日七部委《关于防范代币发行融资风险的公告》以及 2021 年 5 月 18 日《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》两规定“全面禁止了关于加密货币相关业务为由，认定如要求被执行人购买比特币返还交付，会损害社会公共利益，有违善意文明理念。这一点较为有争议，我们等下会展开分析。上海高院采用了第三种处理方式，即折价赔偿。一般来说，折价赔偿分两种定价方式，一是采用客观计价，二是采用主观计价。客观计价因比特币在国内的市场定价服务被《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》定性为违法，故比特币境内不存在公开市场，无法采用客观计价，只能采用主观计价。本案中，经法院主持调解，申请执行人与被执行人达成和解，以出借时的购买价格 84,000 元为准，进行折价赔偿。
    三、交易比特币，是否收到法律保护？
    个人认为，本案中最具参考价值的一点，也是可能最具争议的一点，就是关于比特币交易是否违法的论述。
    首先，我们知道，对于比特币交易的民事行为是否收到法律保护，目前国家没有法律法规、抑或司法解释进行规定，目前只有相关部委、行业协会的政策性、规范性文件。我们也知道，法院在作出判决时，可以“参照”相关规范性文件，而不需“遵循”。本案中，从上海高院案例参考的分析中来看，其“参照”了 2021 年 5 月 18 日《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》中的第三条，也就是“虚拟货币交易合同不受法律保护，投资交易造成的后果和引发的损失由相关方自行承担“，从而否定了“购买标的物交付”的财产返还方式。
    2021 年 9 月 14 日，最高法、最高检、人行等十部委发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，也就是 9.4《通知》。有意思的是，9.4《通知》中规定：“投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效，由此引发的损失由投资人自行承担；如若涉嫌破坏金融秩序、危害金融安全的，由相关部门依法查处”。我们可以看出，十部委并没有对虚拟货币的持有与非投资性买卖进行强制性禁止，在不违反公序良俗的情况下，相关民事行为应收到法律保护。
    从严格意义上来讲，本案判决并无问题，在没有法律法规的规定下，法官的自由裁量权本身就极大；相关规范性文件也仅仅是供参照，而无需遵循。但是，《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》是中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会三个行业协会联合发布的公告，而 9.4《通知》，则是最高法、最高检、人行、工信部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会、外汇局等十部委发布的规范性文件。为什么采用行业协会的公告而不采用十部委发布的规范性文件，让人感到奇怪。
    9.4《通知》发布后，围绕何为其规定的“公序良俗”，学术界争论不休。从法理上来说，违反”公序良俗“指的是违背社会公共秩序或善良风俗、但不受刑法规制的民事行为。这里的“社会公共秩序“，我们不妨理解为扰乱经济金融正常秩序。但是，人行 2021 年 6 月 22 日表示“虚拟货币交易炒作活动扰乱经济金融正常秩序，滋生非法跨境转移资产、洗钱等违法犯罪活动风险，严重侵害人民群众财产安全”。从人行发布的金融机构约谈消息中我们可以看出，虚拟货币的”炒作活动“扰乱了”经济金融正常秩序、滋生违法犯罪活动“，那么，如果虚拟货币的交易不涉及”炒作活动“、不扰乱“经济金融正常秩序”，是否能被认定为”违反公序良俗“？
    从 9.4《通知》发布后的司法实践来看，各地法院均对涉及虚拟货币交易的案件做不予受理或撤诉处理，当然这也引来了不少社会问题，于是引出了最高院今年 2 月 24 日发布的司法解释，这部分我们会在接下来的文章中进行分析。单纯从上海高院的角度看，“公序良俗”四个字，给予了审理法官极大的自由裁量权，以致其认定，购买比特币以偿还返还之前出借的同类型财产将“损害社会利益，有违善意文明理念“，也就是比 9.4《通知》更进一步，认定不仅仅虚拟货币的投资炒作行为违反”公序良俗“，正常的买卖、场外交易、甚至是为了履行债务、返还财产而进行的购买行为均有违”公序良俗“。但反过来看，虚拟货币既然被定性为”虚拟财产“，债权债务人之间的虚拟货币借贷关系也合法有效，为何买卖关系就违反了”公序良俗“？老王借给了老李一个比特币，该法律关系合法有效，属于虚拟财产的借贷，但如果老王找老李买一个比特币，在不涉及投资、炒作、以及其他刑事行为的前提下，该法律关系也违反了”公序良俗“，合同无效、后果自担。那么，如果将一段买卖关系拆分成两段平行借贷关系，也就是老王向老李借一个比特币，老李向老王借与一个比特币等值的人民币或稳定币，法院又该如何处理？这明显形成了国内对虚拟货币的法律规定的重大盲区。
    当然，上海高院这次的案例分享也给我们带来了国内一线城市高院对于虚拟货币交易的最新司法态度，也就是日趋严格的监管、以及风险自担原则的普遍化。更重要的是，该判决也明确了在出借虚拟货币、无法偿还原标的物时，出借人不得以市场现价购买同等标的物偿还，而是需要双方协商定价偿还，如果协商无果，执行法院应终止执行，申请执行人另行起诉。通俗来讲，这就意味着如果老王在比特币价值 10 万人民币时向老李借了一个比特币，后比特币涨至 30 万人民币，返还债务时老王只需要与老李协商折价赔偿，而不需要以高价购买比特币返还老李。如果不同意以出借时市价折价返还，那么抱歉，请老李另行起诉。虽然这对于出借人显得很不公平，但这也是通过司法手段达成了政策结果，那就是劝阻民众继续从事虚拟货币的投资、炒作、甚至交易行为。
    总而言之
    上海高院的最新案例目前看来并未给虚拟货币交易行为的法律效力带来多大的启示，随之而来的反而是更大的不确定性。虽然如此，该案所揭示的司法态度却很值得参考。当然，笔者认为，有关虚拟货币买卖关系中的民事行为效力还需要司法体系的进一步明确，但境内对于虚拟货币交易中存在的种种问题的规范却显得极为不足。对上题问题的最终答案，还需要等到法院通过判例的进一步明确、甚至是最高法的司法解释来统一全国各法院的司法态度。鉴于目前市场上纯 OTC 交易数量较少，多数还是由境外中心化交易所提供交易服务，如果交易虚拟货币遇到问题，境内民事争议解决不确定性大、刑事途径适用范围窄（具体下篇文章会着重分析），可以根据具体交易行为进行跨境的民事或刑民结合资产追偿，最大程度上保护个人财产的权益。